Gemeenten & reclameopbrengsten: vennootschapsbelasting en recente ontwikkelingen

Al lange tijd bestaat er discussie over de vraag of reclameactiviteiten voor de vennootschapsbelasting kwalificeren als ondernemingsactiviteiten. Tot nu oordeelden diverse gerechtshoven dat reclameopbrengsten van gemeenten in die zaken onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting. Onlangs heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden echter geoordeeld dat reclame in een specifiek geval niet onderworpen is aan vennootschapsbelasting. Bovendien heeft de Advocaat-Generaal (A-G) in een aantal andere lopende procedures de Hoge Raad geadviseerd om de zaak terug te sturen naar de feitenrechter voor verder onderzoek. Onze experts bespreken de recente Hofuitspraak en het advies van de A-G in een drietal andere zaken, en leggen uit wat dit betekent voor de positie van gemeenten.

Belastingdienst: reclameactiviteiten zijn belast

Veel gemeenten laten commerciële bedrijven tegen betaling reclame plaatsen op gemeentegrond en aan objecten in de openbare ruimte. De Belastingdienst beschouwt de reclameactiviteiten van gemeenten als ondernemingsactiviteiten die onder de vennootschapsbelasting vallen. Over deze kwestie lopen meerdere rechtszaken, die tot nu toe over het algemeen in het voordeel van de Belastingdienst uitpakken. De betrokken gemeenten zijn het echter niet eens met het standpunt van de Belastingdienst dat het bij reclameactiviteiten gaat om een bedrijfsactiviteit waarover vennootschapsbelasting verschuldigd is. Zij zijn van mening dat deze activiteiten deel uitmaken van de inrichting en het beheer van de openbare ruimte. Daarom zouden ze niet als afzonderlijke activiteiten moeten worden beoordeeld. Als de reclameactiviteiten toch als zelfstandig worden gezien, dan is er volgens de gemeenten, vanwege het ontbreken van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, geen sprake van een belaste ondernemingsactiviteit. Volgens gemeenten gaat het hier om normaal vermogensbeheer. Tot slot doen de gemeenten een beroep op de wettelijke overheidstakenvrijstelling.

Een uitgebreid overzicht van de argumenten van de Belastingdienst en de gemeenten leest u in onze eerdere publicatie.

Recente hofuitspraak biedt hoop voor gemeenten

De meeste gerechtelijke uitspraken pakten tot nu toe nadelig uit voor de gemeenten. Maar daar is onlangs verandering in gekomen: het Hof Arnhem-Leeuwarden bepaalde in hoger beroep dat de reclameactiviteiten in die zaak niet zijn aan te merken als een onderneming.

In deze zaak toetst het Hof eerst of sprake is van een ondernemingsactiviteit. Een afzonderlijke toetsing is hierbij passend volgens het Hof: de reclameactiviteiten kunnen om meerdere redenen niet worden ‘geclusterd’ met het beheer van de openbare ruimte.

Vervolgens toetst het Hof of sprake is van een onderneming. Een van de kernvragen hierbij is of er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, dan wel van normaal vermogensbeheer. Het Hof oordeelt dat de door de gemeente verleende concessies kunnen worden aangemerkt als een vermogensbestanddeel. Door het tegen vergoeding verlenen van deze concessies maakt de gemeente dus een vermogensbestanddeel rendabel. De vraag die dan opkomt is of hierbij arbeid wordt verricht, of deze arbeid is toe te rekenen aan de activiteit, en of dit dan het ‘normale vermogensbeheer’ te boven gaat. Het Hof erkent dat er sprake is van arbeid, maar deze arbeid heeft niet geleid tot de opbrengsten: die opbrengsten zijn een gevolg van de opbrengstmogelijkheid die de openbare ruimte in zichzelf al bezit.

Tot slot wordt nog opgemerkt dat de door de gemeente verrichte arbeid past bij normaal vermogensbeheer, en dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het behaalde rendement uitstijgt boven wat normaal verwacht mag worden bij het passief exploiteren van een vermogensrecht.

Eerdere uitspraken Rechtbank en Hof in vergelijkbare zaken

De uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden staat haaks op eerdere uitspraken in de lopende zaken. In alle zaken waarover de conclusie van de A-G gaat, oordeelden de rechtbank en het Hof eveneens dat de reclameactiviteiten als een afzonderlijke activiteit dienden te worden getoetst aan de ondernemingscriteria voor de vennootschapsbelasting.

In hoger beroep toetsten de rechters in deze zaken onder meer of de gemeenten voldoende arbeid verrichten in verband met de reclameconcessies om te spreken van een onderneming. De rechters concluderen dat dit inderdaad het geval is.

Ook kwam de stelling aan de orde of sprake was van normaal vermogensbeheer. De rechters oordeelden echter dat de reclameactiviteiten geen verhuur van (delen van) de openbare ruimte zijn en dus niet te vergelijken zijn met normaal vermogensbeheer in de vorm van verhuur van onroerende zaken. De verlening van het exploitatierecht is geen vermogensbestanddeel, waardoor bij gebrek aan een aanwijsbaar vermogensbestanddeel niet verder is ingegaan op de stelling dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Omdat aan alle criteria voor een onderneming is voldaan, beslisten de rechters dat sprake is van een aan vennootschapsbelasting onderworpen ondernemingsactiviteit. In deze zaken beslisten de rechters ook dat er geen sprake is van een wettelijke taak van de gemeenten, waardoor de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing is.

Ten slotte was er een specifieke vraag over het activeren van bepaalde zaken op de balans. Het Hof oordeelde dat de lichtmasten en verkeerslichtkasten die voor reclame worden gebruikt niet op de fiscale openingsbalans kunnen worden geactiveerd en afgeschreven, omdat deze activa aan de openbare ruimte moeten worden toegerekend. Ook de lopende exploitatiecontracten kunnen niet worden geactiveerd, omdat de inkomsten uit de concessies rechtstreeks tegenover nog in de belaste periode te leveren diensten staan.

Conclusies A-G: feitenrechter moet verder onderzoeken

Deze proefprocedures zijn inmiddels voorgelegd aan de Hoge Raad. Advocaat-Generaal Wattel, de adviseur van de Hoge Raad, heeft zich over deze zaken gebogen en zijn juridische mening geformuleerd in conclusies voor drie zaken.

Op een aantal punten is de A-G het niet (of niet geheel) eens met de eerdere Hofuitspraken.

• Het oordeel dat er geen sprake is van een vermogensbestanddeel acht de A-G onjuist. Volgens hem zijn de verleende concessies wel degelijk vermogensbestanddelen.

• Als er volgens het Hof bij de concessieverlening geen sprake is van een vermogensbestanddeel, is er volgens de A-G ook geen sprake van kapitaal, en om die reden al geen onderneming.

• Wanneer er wél een vermogensbestanddeel aanwezig is, moet volgens de A-G worden getoetst of er sprake is van normaal vermogensbeheer of dat de verrichte arbeid en het rendement wijzen op meer dan normaal vermogensbeheer.

• Daarnaast moet het Hof, als er een vermogensbestanddeel is, motiveren waarom de exploitatie daarvan niet te vergelijken is met verhuur.

Op basis van deze punten adviseert de A-G de Hoge Raad om niet zelf een beslissing te nemen, maar de zaak terug te verwijzen naar de feitenrechter. Deze feitenrechter, het Hof, kan dan een nieuwe feitelijke beoordeling maken van het ondernemingskarakter van de reclameactiviteiten, iets wat de Hoge Raad zelf niet mag doen.

Vergelijken we de conclusie van de A-G met de recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden, dan valt op dat dit Hof wél expliciet ingaat op de overwegingen die de A-G noemt. Maar waar de A-G lijkt aan te sturen op de uitkomst dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer en daarmee wel een onderneming, oordeelt Hof Arnhem-Leeuwarden juist dat slechts sprake is van normaal vermogensbeheer en dus geen onderneming. De conclusies van de A-G zijn niet bindend. De betrokken partijen krijgen de kans om hierop te reageren, waarna de conclusies naar de Hoge Raad worden gestuurd. Als de Hoge Raad het advies om de zaak terug te verwijzen naar de feitenrechter overneemt, kan het nog langer duren voordat er duidelijkheid is over dit onderwerp.

Gevolgen voor de praktijk

In de praktijk zien we dat veel gemeenten hun reclameactiviteiten opnemen in hun aangifte vennootschapsbelasting en jaarlijks bezwaar maken tegen de opgelegde aanslag. Veel gemeenten hebben met de Belastingdienst afgesproken dat deze bezwaarschriften worden aangehouden totdat de Hoge Raad uitspraak doet. Deze nieuwe Hofuitspraak biedt perspectief voor gemeenten met lopende procedures. De overwegingen van het Hof lijken in lijn met door veel gemeenten ingenomen standpunten. Aangezien het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad na de conclusies van A-G Wattel en zijn advies om de zaak terug te verwijzen naar de feitenrechter, waarschijnlijk nog enige tijd langer op zich laat wachten, raden wij gemeenten in principe aan om voorlopig door te gaan met hun huidige aanpak. Dit betekent in de meeste gevallen:

•  jaarlijks beoordelen en administreren welke kosten kunnen worden toegerekend aan de reclameactiviteiten;

• de opbrengsten en kosten die verband houden met de reclameactiviteiten verantwoorden in de aangifte vennootschapsbelasting; en

• tijdig bezwaar aantekenen tegen de opgelegde aanslag vennootschapsbelasting.

Let op: omdat de feiten en omstandigheden van geval tot geval verschillen, raden wij aan altijd uw adviseur raad te plegen voordat u beslissingen maakt over uw werkwijze.

Vragen over de vennootschapsbelastingplicht van gemeenten?

Wilt u meer weten over de voortgang van deze proefprocedures? Wilt u advies over de verwerking van reclameopbrengsten in de aangifte? Of heeft u vragen over de vennootschapsbelastingplicht van gemeenten of andere overheidslichamen? Neem dan contact met ons op, onze specialisten helpen u graag. 

Wet- en regelgeving op dit gebied kan onderhevig zijn aan verandering. Wij raden u aan om met uw Baker Tilly adviseur te overleggen over de impact hiervan.