Gemeente levert schoolgebouw: wel of geen economische activiteit?

Huisvesting scholen taak van gemeente

Gemeenten zijn op grond van de onderwijswetgeving verplicht om zorg te dragen voor de huisvesting van scholen voor primair en voortgezet onderwijs. Uitgangspunt hierbij is dat gemeenten de huisvesting van scholen bekostigen. Eén van de manieren waarop dit kan is door de gemeente aan te wijzen als bouwheer. Na realisatie wordt het schoolgebouw dan door de gemeente ter beschikking gesteld of overgedragen aan het schoolbestuur of aan een speciaal daarvoor opgerichte stichting.

Gemeenten proberen hierbij doorgaans een optimale structuur te volgen. Een mogelijk aspect hiervan kan zijn dat een gemeente een nieuw schoolgebouw btw-belast, maar onder de kostprijs levert aan een schoolbestuur. De gemeente kan de btw op de bouwkosten volledig in aftrek brengen, waarna het schoolbestuur wordt geconfronteerd met niet-aftrekbare btw op de aanschaf van het schoolgebouw alsmede een strafheffing overdrachtsbelasting. Dit kan samen echter een aanzienlijk lager bedrag zijn, dan de btw die drukt op de totale bouwkosten. Het hiervoor beschreven effect doet zich echter alleen voor indien de levering van het nieuwe schoolgebouw door de gemeente plaatsvindt ‘onder bezwarende titel’ en de gemeente hierbij optreedt als btw-ondernemer (oftewel een economische activiteit verricht).

Feiten

Een gemeente realiseerde in 2015 een nieuw schoolgebouw. De gemeente verkoopt en levert dit gebouw voor ingebruikname aan een stichting die het bevoegd gezag van een scholengemeenschap vertegenwoordigde. De door partijen onderling overeengekomen vergoeding bedraagt (slechts) 9,2% van de werkelijk gemaakte bouwkosten. Deze koopsom is gebaseerd op een algemene bijdrage en een bijdrage in de kosten van het meerwerk.

Tijdens de bouwfase bracht de gemeente de btw op de bouwkosten niet in aftrek. Dit werd door de gemeente echter in het tijdvak van ingebruikname (i.e. de levering aan de stichting) alsnog wel gedaan.

Het geschil

De gemeente neemt het standpunt in dat de levering van het nieuwe schoolgebouw onderworpen is aan heffing van btw, waardoor zij op het moment van ingebruikname alsnog recht heeft op aftrek van btw op de bouwkosten. De inspecteur weigert echter de aftrek van btw doordat hij van mening is dat de gemeente überhaupt geen economische activiteit verrichtte.

Oordeel

In eerdere aanleg was het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van mening dat de gemeente bij de levering van het schoolgebouw niet als btw-ondernemer handelde. Hierbij achtte het gerechtshof van belang dat de gemeente slechts uitvoering gaf aan een wettelijke verplichting en geen prestaties aanbood op de algemene markt van projectontwikkeling, bouw en aanneming. Daarnaast zou geen enkele andere onderneming onder dezelfde voorwaarden een gezonde bedrijfsvoering kunnen realiseren. De gemeente verrichtte daardoor geen economische activiteit, waardoor ook de toegang naar het btw-aftrekrecht werd afgesloten, aldus het gerechtshof.

De Hoge Raad merkt op dat leveringen en diensten aan btw-heffing zijn onderworpen wanneer zij onder bezwarende titel zijn verricht en economische activiteiten betreffen. Het resultaat of het oogmerk van de betreffende prestaties is hierbij niet relevant, net zoals de vraag of een belastingplichtige met de betreffende activiteit een gezonde bedrijfsvoering kan realiseren. De Hoge Raad acht daarentegen wel van belang dat de werkzaamheden als handelaar, bouwer en/of bouwheer duurzaam worden verricht en dat deze naar hun aard ook door andere marktdeelnemers kunnen worden verricht. Hierdoor wordt geen waarde toegekend aan het feit dat de activiteit de uitvoering van een wettelijke taak – zoals vastgelegd in de Wet op het Voortgezet Onderwijs – betreft of door een algemeen/publiek belang is ingegeven. Het is immers algemeen bekend dat gemeenten werkzaamheden met betrekking tot onroerende zaken verrichten en dat zij in dit kader worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de btw.

Dat een gemeente voor sommige activiteiten geen kostendekkende vergoeding bedingt, doet er daarom niet aan af dat deze activiteiten als een economische activiteit zijn aan te merken en zodoende uitgevoerd worden in de hoedanigheid van btw-ondernemer. Gelet hierop meent de Hoge Raad dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een onjuist standpunt heeft ingenomen.

Belang voor de praktijk

Ondanks dat de Belastingdienst de hiervoor genoemde structuren met diverse middelen actief bestrijdt, blijkt uit deze zaak dat gemeenten onder bepaalde voorwaarden de btw op de bouwkosten van schoolgebouwen alsnog in aftrek kunnen brengen.

Net als de Hoge Raad zijn wij overigens van mening dat gemeenten bij vastgoedtransacties al snel als btw-ondernemer handelen. Deze zaak maakt verder (opnieuw) duidelijk dat bij de beoordeling van de btw-belastbaarheid van een individuele prestatie in beginsel niet relevant wordt geacht of de afgesproken vergoeding al dan niet kostendekkend is. Hiermee lijkt de eerste horde om te komen tot het recht op aftrek van btw te zijn genomen. Het uiteindelijke resultaat hangt echter per situatie af van de daadwerkelijke feiten en omstandigheden.

Wij raden daarom gemeenten aan om voorafgaand aan dergelijke transacties de btw-gevolgen (en overdrachtsbelasting aspecten) goed in kaart te brengen. Wij zijn uiteraard graag bereid om samen met u de mogelijkheden en risico’s voor uw gemeente te bekijken en u te begeleiden bij eventuele vervolgacties. Wilt u meer weten over wat deze uitspraak concreet voor uw organisatie betekent, neem dan contact op met onze btw-specialist Arnoud Post (06 48 38 67 56).

Dit bericht is meer dan zes maanden geleden gepubliceerd. Omdat wet- en regelgeving continu in beweging is, raden wij u aan met uw Baker Tilly adviseur te bespreken of de informatie in dit bericht actueel is en gevolgen heeft (of mogelijkheden biedt) voor uw situatie. Uw adviseur praat u graag bij over de laatste stand van zaken.