Commissarissen geen ondernemer voor de btw

Eerder berichtten wij over de btw-gevolgen van het IO-arrest (nr. C-420/18), waarin de Europese rechter aangaf dat een lid van een Raad van Commissarissen onder omstandigheden geen btw-ondernemer is. Naar aanleiding van deze zaak had de Staatssecretaris van Financiën Kamervragen beantwoord. Daarin gaf hij onder meer aan dat de beslissing van de Nederlandse rechter zal worden afgewacht en afhankelijk daarvan beoordeeld zal worden of een nieuw beleidsbesluit over het btw-ondernemerschap van toezichthouders passend en geboden is.

Op 13 december 2019 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch een beslissing genomen waarin het gerechtshof tot de conclusie is gekomen dat een lid van de Raad van Commissarissen geen ondernemer voor de btw is.

Beslissing gerechtshof ’s-Hertogenbosch

De belanghebbende, een ambtenaar in dienstbetrekking, is tevens lid van de Raad van Commissarissen van een Nederlandse stichting. In geschil is of de belanghebbende een btw-ondernemer is voor zijn werkzaamheden als commissaris voor deze stichting.

In het kader van zijn werkzaamheden als lid van de Raad van Commissarissen is de belanghebbende op geen enkele wijze hiërarchisch ondergeschikt aan de Nederlandse stichting of aan de Raad van Commissarissen. Daarnaast handelt de commissaris noch in eigen naam, noch voor eigen rekening, noch onder zijn eigen verantwoordelijkheid en draagt de commissaris geen enkel economisch bedrijfsrisico, aangezien de vergoeding van de commissaris vast staat.Bij de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (hierna: ‘het HvJ’) heeft het HvJ voor recht verklaard dat de commissaris niet als btw-ondernemer kan worden aangemerkt.

Het gerechtshof neemt het oordeel van het HvJ over en stelt daarbij nog wel aanvullend vast dat de commissarissen geen overeenkomst tot opdracht hebben gesloten met de Nederlandse stichting, maar dat wordt volstaan met de benoeming door de Raad van Commissarissen als zodanig. Volgens het gerechtshof versterkt dit het oordeel dat de commissaris niet in eigen naam, voor eigen rekening en onder zijn eigen verantwoordelijkheid handelt, maar voor rekening, op naam en onder verantwoordelijkheid van de Raad van Commissarissen handelt. Deze feiten laten geen ander oordeel toe dan dat de belanghebbende niet als een btw-ondernemer kan worden aangemerkt.

De gevolgen voor de Nederlandse praktijk

Het huidige standpunt van de Belastingdienst is dat commissarissen in beginsel als btw-ondernemer worden aangemerkt. Dit standpunt is in het licht van recente uitspraken van zowel de Europese rechter als van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onhoudbaar en wij verwachten dan ook dat de staatssecretaris op korte termijn met nieuw beleid zal komen over de btw-positie van toezichthouders in het algemeen, waaronder commissarissen.

Naar onze mening betekent bovenstaande uitspraak overigens niet dat commissarissen helemaal geen btw-ondernemer kunnen zijn, dit zal per geval moeten worden beoordeeld. Wij raden commissarissen en organisaties die diensten afnemen van commissarissen derhalve aan om hun btw-positie in overweging te nemen. Vooral wanneer een dergelijke commissaris werkzaam is voor een organisatie met een beperkt recht op aftrek van btw en geen overeenkomst tot opdracht hebben gesloten kan dit voordelig uitpakken.

Dit bericht is meer dan zes maanden geleden gepubliceerd. Omdat wet- en regelgeving continu in beweging is, raden wij u aan met uw Baker Tilly adviseur te bespreken of de informatie in dit bericht actueel is en gevolgen heeft (of mogelijkheden biedt) voor uw situatie. Uw adviseur praat u graag bij over de laatste stand van zaken.