A-G concludeert tot objectieve toets bij toepassing van artikel 37d Wet OB

Wanneer vastgoed in verhuurde staat wordt overgedragen, is niet altijd btw verschuldigd. In sommige gevallen is sprake van een btw-vrije overgang. Er is hierover regelmatig discussie in de rechtspraak en in een recente conclusie lijkt de Advocaat-Generaal (A-G) van mening te zijn dat artikel 37d Wet op de omzetbelasting (Wet OB) van toepassing is op de overdracht van een verhuurde onroerende zaak door een projectontwikkelaar aan een belegger. In dit kennisartikel bespreken onze experts de conclusie van de A-G en de mogelijke fiscale gevolgen voor de vastgoedpraktijk.

Soms geen levering of dienst voor de btw

Over het algemeen is bij de overdracht van goederen btw verschuldigd. Dat geldt ook bij de overdracht van een onderneming (of een zelfstandig deel daarvan). Maar bij de overdracht van een zogenoemde ‘algemeenheid van goederen’ wordt geacht dat geen dienst en / of levering heeft plaatsgevonden en is geen btw verschuldigd over de verkoopopbrengst. Deze uitzondering komt voort uit artikel 37d van de Wet OB. Als artikel 37d Wet OB van toepassing is dan neemt de koper feitelijk de btw-positie van de verkoper over. Dit kan voor zowel de koper als voor de verkoper een btw-financieringsvoordeel opleveren.
Niet- (of gedeeltelijk) aftrekgerechtigde kopers krijgen hierdoor bovendien niet te maken met niet-aftrekbare btw op kosten, omdat zij geen btw in rekening gebracht krijgen. In bepaalde situaties (en onder strikte voorwaarden) kan tot slot de samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting worden toegepast bij de verkrijging van de onroerende zaken.

Om artikel 37d Wet OB toe te passen moet er onder andere sprake zijn van een algemeenheid van goederen en moet de overnemer het overgedragen vermogensbestanddeel duurzaam blijven exploiteren. Dit levert bij onroerende zaken de nodige discussie op, en over beide aspecten is in het verleden vaak geprocedeerd.

Geen duidelijke lijn in de jurisprudentie

De Nederlandse jurisprudentie blinkt niet uit in duidelijkheid over dit onderwerp. Lange tijd was de regel dat artikel 37d Wet OB niet kon worden toegepast op de overdracht van een onroerende zaak in verhuurde staat. Maar in 2008 ging de Hoge Raad ‘om’, mede naar aanleiding van Europese jurisprudentie.

Toch oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tien jaar later weer dat de overdracht van een nieuw appartementencomplex in verhuurde staat niet onder deze regel viel. De Hoge Raad heeft dit oordeel zonder inhoudelijke motivering afgedaan, waardoor niet duidelijk is wat zij van de uitspraak van het gerechtshof vindt.
In 2022 oordeelde het gerechtshof juist dat artikel 37d Wet OB wel kan worden toegepast bij de overdracht van een zorgcomplex in verhuurde staat door een projectontwikkelaar. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen deze uitspraken van het gerechtshof cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

In de tussentijd heeft het Hof van Justitie EU (HvJ EU) een beschikking gewezen in een zaak waarin de overdracht van een verhuurd winkelcentrum centraal staat. Het HvJ EU suggereert dat daarbij géén btw is verschuldigd, omdat de transactie valt onder een ‘btw-vrije’ overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 19 Btw-richtlijn (en in Nederland in artikel 37d Wet OB).  

Cassatiezaken: waar gaat het over?

De conclusie van de A-G die in dit artikel centraal staat heeft betrekking op de hierboven genoemde twee zaken waartegen de staatssecretaris cassatie heeft ingesteld.

Kort samengevat gaat het om een projectontwikkelaar die een nieuw wooncomplex en een nieuw woon(zorg)complex heeft ontwikkeld. Na de realisatie en de oplevering van de gebouwen verhuurt de projectontwikkelaar beide complexen aan een derde. Daarna draagt de projectontwikkelaar de gebouwen (nog steeds in verhuurde staat) over aan een belegger. De vraag is of de overdracht van de gebouwen in verhuurde staat vanuit btw-perspectief kwalificeert als een overdracht van een algemeenheid van goederen en of er wel of geen sprake is van een (btw-belaste) levering. De staatssecretaris is van mening dat de aard van de economische activiteit van de belanghebbende ‘projectontwikkeling’ is en dat de koper niet de bedoeling had deze activiteit voort te zetten. Daarom zou artikel 37d Wet OB niet van toepassing zijn en is ‘gewoon’ sprake is van een (belastbare) levering van een goed. 

A-G: toch een objectieve toets toepassen?

In de praktijk wordt voor de toepassing van artikel 37d Wet OB een subjectieve toets aangelegd, met name in het geval van projectontwikkelaars, Daarbij wordt beoordeeld of de projectontwikkelaar het nieuwe gebouw heeft ontwikkeld met het oog of verkoop of exploitatie. Zo ja, dan is het gebouw een zogenoemd ‘voorraadgoed’ dat niet onder de reikwijdte van artikel 37d Wet OB valt.

Maar uit de conclusie van de A-G volgt een andere benadering. De A-G lijkt van mening dat bij de beoordeling of artikel 37d Wet OB van toepassing is, het object van de transactie centraal staat (ook wel de ‘objectieve toets’). De intentie van de overdrager is dan niet leidend: er moet naar de aard van de economische activiteit worden gekeken, welke zaken zijn nodig om die overgenomen economische activiteit duurzaam voort te kunnen zetten. Het object van de transactie moet los worden gezien van eventuele andere economische activiteiten die de overdrager verricht.

De A-G lijkt in zijn conclusie ruimte te bieden om artikel 37d Wet OB toe te passen op de overdracht van een verhuurde onroerende zaak door een projectontwikkelaar aan een belegger. De A-G geeft de Hoge Raad daarom in overweging het cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond te verklaren.

Geen gelopen race: Hoge Raad aan zet

Binnen de fiscale vastgoedpraktijk wordt vaak gedacht dat de overdracht van vastgoed in verhuurde staat door een projectontwikkelaar niet kwalificeert als een overgang van een algemeenheid van goederen, omdat de intentie van de projectontwikkelaar als uitgangspunt wordt genomen. De A-G lijkt nu echter van mening te zijn dat de intentie van de overdrager hier niet doorslaggevend is.

De Hoge Raad hoeft de conclusie van de A-G niet op te volgen en kan bijvoorbeeld een andersluidend standpunt innemen of prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie EU. Maar als de Hoge Raad de conclusie van de A-G wél volgt dan biedt die uitspraak interessante mogelijkheden voor projectontwikkelaars die onroerende zaken in verhuurde staat wensen over te dragen en voor kopers die dergelijke zaken wensen af te nemen.

Blijf waakzaam op uw belastingpositie

Het wachten is nu op de uitspraak van de Hoge Raad. Met het oog op de – doorgaans grote – financiële belangen en de huidige onzekerheid over de interpretatie van artikel 37d Wet OB, is het in de tussentijd raadzaam om uw positie voor de btw (en overdrachtsbelasting) helder te hebben en voorgenomen transacties in een zo vroeg mogelijk stadium onder de loep te nemen.

Onze adviseurs helpen u graag. Heeft u vragen over uw belastingpositie? Neem dan contact op met Jayant Rakhan of Govinda Kandhai.

Wet- en regelgeving op dit gebied kan onderhevig zijn aan verandering. Wij raden u aan om met uw Baker Tilly adviseur te overleggen over de impact hiervan.